2015年10月10日，交通运输部公布了《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法(征求意见稿)》，即所谓的专车新规。该《办法》一经公布，立即引起社会各界的强烈反响，批评质疑之声不绝于耳，甚至昨天有12名法律与经济学者认为该《办法》存在重大缺陷，联合公开呼吁暂缓制定，同时深圳市300多名政协委员、人大代表联名委托深圳市交委向交通运输部提交修改建议。笔者作为一名长期关注、研究互联网立法的律师，也希望看到对专车行业进行立法规范，以规范促发展，但是此次专车新规的很多内容完全超出之前预料，其中存在的诸多法律硬伤更是令人震惊。

硬伤一：违法设定行政许可

《办法》设置了三项行政许可：出租汽车经营资格证、车辆运营证和驾驶员客运资格证。网络约租车平台属于出租汽车经营者，需要申请出租汽车经营资格证，车辆属于出租客运性质，需要办理车辆运营证，司机需要经考核并申请驾驶员客运资格证。三项行政许可的内容几乎构成了整个立法框架，贯穿文件始终。

关于行政许可，按照《行政许可法》，全国人大及常委会制定的法律可以设定。尚未制定法律的，国务院颁布的行政法规可以设定。尚未制定法律、行政法规的，地方性法规可以设定；尚未制定法律、行政法规和地方性法规的，因行政管理的需要，确需立即实施行政许可的，省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定临时性的行政许可(最多一年)。除此之外，国务院部委的部门规章不能设定行政许可。《办法》的性质是部门规章，显然不能设定行政许可。

交通运输部表示，《办法》中设置的行政许可有上位法依据，即国务院2004年412号行政法规《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》，其中予以保留并设定的500项行政许可中第112项为出租汽车经营资格证、车辆运营证和驾驶员客运资格证核发，具体实施机关为县级以上地方政府出租汽车主管部门。

没错，这三项行政许可是予以保留的，但是谁可以设定呢？目前法律、行政法规都没有设定，由各个省、自治区、直辖市人大及常委会制定地方性法规进行设定，比如《北京市出租汽车管理条例》、《上海市出租汽车管理条例》。交通运输部根本无权通过部门规章进行设定。《办法》直接规定了网络专车相关的三项行政许可，可以说存在着严重的法律硬伤。

硬伤二：超出权限解释出租车及客运含义

交通运输部对网络约租车监管的核心思路是把网络约租车纳入出租车的范围，如此一来，即使不能通过作为部门规章的《办法》设定行政许可，似乎也一样可以通过地方性法规中的行政许可，要求专车平台领取出租汽车经营资格证，并把对出租车的数量调控和价格管制适用于网络专车。

但是我们来看有关出租车管理的地方性法规，比如《上海市出租汽车管理条例》，其中明确界定：出租汽车是指按照乘客和用户意愿提供客运服务或者车辆租赁服务的客车，其中客运服务是指按照乘客意愿提供运送服务，并且按照里程和时间收费的出租汽车经营活动(其他地方的规定大多与此类似)。出租汽车经营者要领取资质需要具备四个条件：有经检验合格的并符合规定数量的车辆；有固定的经营场所和车辆停放场地；有合格的驾驶员；有相应的管理人员和管理制度。

如果认为网络专车属于出租车，网络专车提供的服务属于客运服务，显然是对上述规定的扩大解释。姑且不论这种扩大解释是否合理，单就解释权限而言，地方性法规的条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，应由制定该法规的地方人大的常委会进行解释或作出规定。交通运输部直接在《办法》中对地方性法规做扩大解释明显超出自身权限。

更为甚者，《办法》所规定的出租汽车经营者申请资质的条件与地方性法规明显不同，地方性法规要求具有车辆，《办法》不做要求，而且还新增了服务器设置在大陆、数据库接入监管平台等条件，这明显是对地方性法规的重大修改，而地方性法规只能由地方人大依据法定程序进行修改，不能由交通运输部直接通过部门规章进行修改。

硬伤三：强制要求平台与司机签订劳动合同

《办法》明确要求网络约租车平台与司机签订劳动合同，也就是说把两者之间的法律关系界定为劳动关系。这与劳动合同法的基本精神明显背离。

劳动关系有最核心的两个特点：一是存在直接的人身隶属关系，用人单位对员工进行日常的内部管理，而专车平台尽管也对司机进行管理，但这种管理是对外公开的，除了进入平台时进行审核、对从事合同禁止的行为进行处罚和接受处理用户投诉外，完全不存在对内部员工那种的考勤、考核及其他日常管理；二是存在劳动报酬关系，单位需要按照合同约定方式支付劳动报酬，而专车平台对于司机不支付任何报酬，即使按照《办法》把专车平台视为出租汽车经营者，专车平台也不可能直接向司机支付报酬。除非专车平台为了保证用户体验，招聘少量专职司机，每月支付固定工资，要求其无条件接受平台派送的、其他司机不愿接受的订单。而其他司机完全有权利选择是否接单，专车平台无权干涉。这也恰恰说明双方之间不是劳动关系。

专车平台提供的服务本质上是信息撮合，通过技术手段匹配出行需求和车辆资源，法律上是一种居间关系，与劳动关系最大的区别是不受劳动合同法的调整，而是遵守合同法等民事法律的规定。交通运输部通过部门规章强制要求专车平台与司机签订劳动合同，完全无视了网络专车的业务特点，违反了劳动合同法的基本原则，如果执行下去，还需要为数百万司机缴纳社会保险甚至住房公积金，将会大大加重专车平台的责任，而且也罔顾了多数人为兼职司机的现实，要求其与专车平台签订劳动合同意味着需要与原单位解除劳动关系，这不是保护广大司机的权益，而是损害其权益。这种规定对专车平台及司机都有害而无益，不清楚其立法价值究竟何在。

硬伤四：没有法律依据增加平台义务、限制司机选择权

《办法》要求网络约租车平台提前10日将奖励、促销方案向社会公告。是否对用户进行奖励、是否促销以及采取什么方式完全属于企业经营自主权的范围，现行法律没有任何规定，应交给市场和企业。与之类似的是，《办法》要求车辆不得同时接入两个或两个以上的网络平台。实践中，司机往往同时接入不止一个网络平台，根据不同网络平台的信息提供情况选择接单，这种规定等于限制了司机的选择权。上述规定共同的特点是没有任何法律依据，而众所周知，在民事领域，法无禁止则自由。作为一部专门针对网络约租车的部门规章，核心内容应该是如何依法规范行业秩序，保护广大乘客合法权益，而不是人为抬高市场门槛，肆意限制行业发展，背离最基本的监管定位。

目前该《办法》还在公开征求意见，上述这些法律硬伤，有的可以通过技术性方式进行修改、调整，比如取消要求平台与司机签订劳动合同的条款，取消要求将促销方案公告的内容，不再限制司机选择接入几家平台。但是，设置行政许可和扩大解释出租车及客运的范围，直接与监管理念和方式相关，关系到整个文件的框架体系，难以通过小修小补的方式进行完善，恐怕不得不做大手术。所以，笔者也认同此前12名法律与经济学者的公开呼吁，如不做系统性重大修改，《办法》不宜直接出台。